IL TRIBUNALE REGIONALE PER LE ACQUE PUBBLICHE
In funzione presso la III Sezione civile della Corte d'appello di
Milano cosi' composto:
dott. Anna Maria Peschiera, Presidente;
dott. Licinia Petrella, giudice delegato;
ing. Alberto Sartori, giudice tecnico,
nella causa iscritta al numero di ruolo sopra riportato promossa da:
Edipower S.p.a. (C.F. 13442230150), (in persona del dott.
Spiridione Masi Massimiliano) con il patrocinio dell'avv. Todarello
Fabio e dell'avv. Novelli Federico (NVLFRC73P24F839M) piazza Velasca,
4 - 20122 Milano; elettivamente domiciliato in piazza Velasca, 4 -
20122 Milano presso il difensore avv. Todarello Fabio, ricorrente;
Contro Ministero dello sviluppo economico, Ministero
dell'economia e delle finanze, Agenzia del demanio, Agenzia delle
entrate, tutti con il patrocinio dell'Avvocatura Stato Milano,
elettivamente domiciliati in via Freguglia, 1 - 20122 Milano presso
Avvocatura Stato Milano, resistenti;
Oggetto: Controversie di competenza del Tribunale regionale delle
acque pubbliche,
ha pronunciato la seguente
Ordinanza
1. Ritiene la Corte che sussistano i presupposti per sollevare
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 15, comma
6-quinquies decreto-legge n. 78/10, convertito con legge n. 122/10
per contrasto con gli artt. 136, 2, 3 e 42 nonche' 24, 97 e 113 Cost.
Sussiste nel caso concreto la rilevanza della questione dedotta
poiche' la norma richiamata ha nel presente procedimento un'incidenza
attuale e non meramente eventuale, non potendosi, nella decisione,
prescindere dalla sua applicazione come si evince da quanto di
seguito esposto.
La parte ricorrente Edipower S.p.a. ha chiesto, con ricorso
depositato in data 25 giugno 2014, la condanna del Ministero dello
sviluppo economico, del Ministero dell'economia e delle finanze,
dell'Agenzia del demanio e dell'Agenzia delle entrate alla
restituzione dell'importo di € 2.168.250,00 oltre interessi,
corrisposto dalla ricorrente in favore dell'Amministrazione statale
quale «canone aggiuntivo unico» ai sensi dell'art. 1, comma 486,
legge n. 266/05 («Finanziaria 2006»), a fronte della proroga
decennale delle concessioni di grande derivazione idroelettrica in
essere in suo favore situate nel territorio lombardo (precisamente €
1.280.268 per l'anno 2006 ed € 887.982 per l'anno 2007).
L'art. 1, comma 485 della legge n. 266/2005 aveva previsto che
tutte le concessioni di grande derivazione idroelettrica in corso al
gennaio 2006 dovevano intendersi prorogate per 10 anni rispetto
all'originaria scadenza prevista dall'art. 12 del decreto legislativo
n. 791/99, a fronte del pagamento per quattro anni - a decorrere dal
2006 - di un «canone aggiuntivo unico» pari a € 3.600,00 per MW di
potenza nominale installata, oltre che di congrui interventi di
ammodernamento degli impianti (definiti dal successivo comma 487).
In forza di detta disposizione la ricorrente aveva provveduto ai
versamenti suindicati, relativi agli anni 2006 e 2007.
Con sentenza n. 1/2008, la Corte costituzionale, pronunciandosi
nei giudizi promossi in via principale dalle regioni Toscana,
Piemonte, Campania, Emilia-Romagna e Friuli-Venezia Giulia, ha
dichiarato l'illegittimita' costituzionale del comma 485 e
l'illegittimita' costituzionale derivata del comma 486 ritenendo che
la disposta proroga concretasse un'illegittima violazione della
competenza regionale, dovendosi ritenere la materia compresa in
quelle di legislazione concorrente in materia di produzione,
trasporto e distribuzione nazionale dell'energia (art. 117, comma 3
Cost.).
In particolare, per quanto rileva in questa sede, la Corte ha
dichiarato l'illegittimita' derivata del comma 486 «il quale
introduce a carico dei concessionari un canone aggiuntivo quale
corrispettivo della proroga».
A fronte di tale pronuncia, ha dedotto la ricorrente che
l'Agenzia del demanio (connota in data 8 aprile 2009 prodotta sub. 3,
indirizzata alla ricorrente ed altre societa' concessionarie) aveva
comunicato di essersi «attivata per individuare la procedura da
seguire per la restituzione delle somme versate ai sensi del comma
486 art. 1 della Finanziaria 2006» informando nel contempo che il
Ministero dello sviluppo economico si era assunto l'onere di
interessare il Ministero dell'economia e delle finanze per la
«riassegnazione sul capitolo 3542 - restituzione di somme
indebitamente versate in entrata - di quanto a suo tempo versato dai
titolari di concessioni idroelettriche, quale canone aggiuntivo per
la proroga decennale».
Successivamente, con l'art. 15 comma 6-ter lett. b) e lett. d)
del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78 (convertito, con modifiche,
nella legge n. 122/10) che modificava l'art. 12 del decreto
legislativo 16 marzo 1999, n. 79, le medesime concessioni sono state
ulteriormente prorogate, rispettivamente, di cinque e sette anni,
senza previsione di canoni aggiuntivi.
Tra le finalita' di detta normativa vi era quella di
«contenimento della spesa pubblica» perseguita consentendo ai
concessionari - con detta proroga - il recupero degli investimenti
effettuati al fine di ottenere la proroga in forza della normativa
pregressa, scongiurando nel contempo il rischio per lo Stato di
vedersi esposto a richieste di indennizzi da parte dei suddetti
concessionari.
Il medesimo intento di «contenimento della spesa pubblica» emerge
nella formulazione dell'art. 15 comma 6-quinquies: «le somme
incassate dai comuni e dallo Stato, versate dai concessionari delle
grandi derivazioni idroelettriche, antecedentemente alla sentenza
della Corte costituzionale n. 1 del 14-18 gennaio 2008, sono
definitivamente trattenute dagli stessi comuni e dallo Stato».
Con sentenza della Corte costituzionale n. 205 del 4-13 luglio
2011 e' stata dichiarata l'illegittimita' costituzionale dell'art.
15, comma 6-ter lett. b) e d) del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78
convertito, con modificazioni, in legge 30 luglio 2010, n. 112 per
contrasto con l'art. 117 Cost.: si legge, in detta pronuncia, che le
disposizioni impugnate (tra le quali non e' compreso l'art. 15, comma
6-quinquies decreto-legge n. 78/10) sono «incoerenti rispetto ai
principi generali, stabiliti dalla legislazione statale, della
temporaneita' delle concessioni e dell'apertura alla concorrenza,
contrastando con i principi, comunitari in materia: seppure per un
periodo temporalmente limitato, esse impediscono l'accesso di altri
potenziali operatori economici al mercato, ponendo barriere
all'ingresso tali da alterare la concorrenza tra imprenditori (sent.
n. 340, n. 233 e n. 180 del 2010)».
A fronte dell'ulteriore pronuncia di incostituzionalita', con
nota del 15 aprile 2013 (doc. 4 ricorrente), Edipower S.p.a. ha
presentato richiesta di restituzione degli importi pagati a titolo di
canone aggiuntivo per gli anni 2006 e 2007 ricevendo la risposta
negativa di cui alla nota 24 giugno 2013 dell'Agenzia del demanio con
la quale veniva comunicato che gli importi versati non potevano
essere restituiti «alla luce dell'intervenuto decreto-legge 31 maggio
2010, n. 78, convertito, con la legge 30 luglio 2010, n. 122» (doc. 5
ricorrente).
La successiva richiesta di rimborso, inviata dalla ricorrente al
Ministero per lo sviluppo economico con nota 10 luglio 2013, e'
rimasta senza riscontro di tal che, in data 7 febbraio 2014, e' stata
inviata formale diffida di pagamento agli enti interessati alla quale
faceva riscontro la nota 24 febbraio 2014 con la quale il Ministero
per lo sviluppo economico informava di avere restituito «alla fine
del 2012 le somme relative al canone aggiuntivo versate da alcuni
operatori idroelettrici nei limiti delle risorse riassegnate con la
legge di assestamento del bilancio 2012 (Legge 16 ottobre 2012, n.
182)», riservandosi di dare riscontro a ulteriori istanze di
restituzione dei canoni aggiuntivi all'esito di un quesito proposto
all'Avvocatura generale dello Stato, volto a dirimere il contrasto
interpretativo in ordine alla ripetibilita' o meno di tali importi.
A seguito di tali fatti la ricorrente si e' determinata a
promuovere il presente giudizio.
Le parti convenute, regolarmente costituitesi in giudizio a
ministero dell'Avvocatura distrettuale dello Stato di Milano, si sono
opposte all'accoglimento della domanda richiamando il disposto
dell'art. 15, comma 6-quinquies decreto-legge n. 78/10, da ritenersi
tuttora vigente a fronte dell'intervenuta dichiarazione di
incostituzionalita' del solo art. 15, comma 6-ter lett. b) e d)
nonche' di parte dell'art. 15 comma 6-quater (Corte cost. n.
205/2011).
Invocando il contenuto inequivoco di tale norma, le parti
convenute si sono opposte alla restituzione degli importi,
trattandosi di somme incassate dallo Stato antecedentemente alla
sentenza della Corte costituzionale n. 1 del 14-18 gennaio 2008 e
come tali legalmente trattenute in via definitiva dall'accipiens in
virtu' della nota in esame.
Assume parte ricorrente che il Tribunale delle acque adito, in
assenza di espressa dichiarazione di illegittimita' costituzionale
del comma 6-quinquies, sarebbe comunque tenuto a non applicare la
norma poiche' «legata da un nesso di complementarieta' e insieme di
subordinazione funzionale alla norma primaria dichiarata
costituzionalmente illegittima», nesso che comporta una valutazione
da operarsi, volta per volta dal giudice di merito (Corte cost. n.
380/91) e che dovrebbe, nel caso, in esame, risolversi in senso
favorevole alla ricorrente poiche' il versamento di detti canoni era
da ritenersi inserito quale parte integrante e inscindibile di un
sistema sinallagmatico nel quale il trattenimento del canone
aggiuntivo fungeva da controprestazione della ulteriore proroga
concessa nel 2010 (cosi' come il versamento di detti canoni -
travolto dalla pronuncia di incostituzionalita' n. 1 del 2008 - aveva
costituito, insieme agli investimenti migliorativi, il corrispettivo
per la proroga del 2005).
Deduce, al contrario la difesa erariale che, per effetto
dell'art. 27 legge 11 marzo 1953, n. 87 che prevede che le sentenze
della Corte costituzionale che dichiarano l'incostituzionalita' di
determinate disposizioni normative, non possono essere applicate a
disposizioni normative diverse in ragione dell'analogia o della
consequenzialita', l'art. 15, comma 6-quiquies del decreto-legge 31
maggio 2010 convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio
2010, n. 122 non puo' essere disapplicato dal giudice di merito in
assenza di pronuncia della Corte costituzionale in proposito.
A sostegno di tale impostazione, si legge nel parere
dell'Avvocatura generale dello Stato reso in data 22 settembre 2014
(doc. 9 ricorrente) che «non potrebbe disapplicarsi, per contrasto
con i principi costituzionali, l'art. 15, comma 6-quiquies del
decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni,
dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, senza che si sia pronunciata in
proposito la Corte costituzionale, la quale, peraltro, nella sentenza
del 13 luglio 2011, n. 205, ha preso in considerazione, sia pur
fugacemente, la citata disposizione normativa, senza tuttavia
estendere ad essa la declaratoria d'incostituzionalita'».
E' indubbio che, l'attivita' di interpretazione della norma in
senso costituzionalmente orientato non puo' estendersi fino alla
disapplicazione diretta della disposizione ritenuta illegittima
poiche' cio' contrasterebbe con le attribuzioni della Corte
costituzionale in ordine al sindacato di costituzionalita' e con
quelle del potere legislativo in ordine all'abrogazione di norme.
La norma in esame, d'altro canto, non determina i criteri per la
quantificazione di un canone aggiuntivo dovuto per la proroga delle
concessioni disposta dal decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78 (cosi'
come invece era previsto dal comma 486 della legge n. 266/05) ma
introduce invece una disciplina di salvaguardia degli effetti
prodottisi e dei rapporti giuridici sorti sulla base dell'art. 1,
comma 486 legge n. 266/05, dichiarato costituzionalmente illegittimo
in via derivata a seguito della dichiarata illegittimita' della norma
prevedente il rilascio di proroga.
Ne consegue che - a differenza del rapporto esistente tra i commi
485 e 486 della legge n. 266/05 - non si ravvisa nel caso di specie
il rapporto di consequenzialita' invocato dal ricorrente tra la
declaratoria di illegittimita' costituzionale del comma 6-quater
lett. b) e d) del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78 convertito da
legge 30 luglio 2010, n. 122 e il comma 6-quinquies in esame.
L'assenza di rapporto di consequenzialita' diretta tra la norma
che ha previsto la nuova proroga e la norma che disposto il
trattenimento da parte dell'accipiens delle somme versate a titolo di
canone aggiuntivo in virtu' della normativa istitutiva della
precedente proroga, non consente di inapplicare, come richiesto dal
ricorrente in comparsa conclusionale, l'art. 15, comma 6-quinquies
decreto-legge n. 78/2010 di tal che, nella valutazione della
fondatezza della domanda, ineludibile e percio' rilevante e'
l'applicazione della norma in esame.
2. Quanto al secondo requisito della non manifesta infondatezza
e' noto che le pronunce di accoglimento della Corte costituzionale
hanno effetto retroattivo, incidendo fin dall'origine sulla validita'
e l'efficacia della norma dichiarata contraria alla Costituzione,
salvo il limite delle situazioni giuridiche consolidate per effetto
di eventi che l'ordinamento giuridico riconosce idonei a produrre
tale effetto (quali le sentenze passate in giudicato, l'atto
amministrativo non piu' impugnabile, la prescrizione e la decadenza).
Consolidato in proposito e' l'orientamento del Supremo collegio
secondo cui le pronunce di accoglimento delle questioni di
legittimita' costituzionale del giudice delle leggi eliminano la
norma con effetto «ex tunc»: «fermo restando il principio che gli
effetti dell'incostituzionalita' in epoca anteriore alla
pubblicazione della decisione non si estendono esclusivamente ai
rapporti ormai esauriti in modo definitivo, per avvenuta formazione
del giudicato o per essersi verificato altro evento cui l'ordinamento
collega il consolidamento del rapporto medesimo, ovvero per essersi
verificate preclusioni processuali o decadenze e prescrizioni non
direttamente investite, nei loro presupposti normativi, dalla
pronuncia d'incostituzionalita'».
2.1 - Tenuti presente detti generali principi, non manifestamente
infondata appare il contrasto della norma in esame con il parametro
costituzionale previsto dall'art. 136 Cost. del quale costituisce
implicita e non legittima deroga.
In forza dell'art. 136 Costa la norma dichiarata illegittima
cessa di avere effetto dal giorno successivo alla pubblicazione della
decisione ma gli effetti della pronuncia sono retroattivi, incidendo
fin dall'origine sulla validita' e l'efficacia della norma dichiarata
contraria alla Costituzione, fatto salvo esclusivamente il limite
delle situazioni giuridiche consolidate per effetto degli eventi -
sopra ricordati - che l'ordinamento giuridico riconosce idonei a
produrre tale effetto.
Sulla portata e significato del precetto costituzionale e'
intervenuta recentemente la medesima Corte costituzionale (n. 169/15)
sottolineando «il rigoroso significato della norma contenuta
nell'art. 136 Cost.: su di essa - si e' detto - poggia il contenuto
pratico di tutto il sistema delle garanzie costituzionali, in quanto
essa toglie immediatamente ogni efficacia alla norma illegittima,
senza possibilita' di compressioni od incrinature nella sua rigida
applicazione».
La medesima Corte ha precisato che il richiamato precetto
costituzionale sarebbe violato non solo in ipotesi di norma che
preveda la conservazione di efficacia della norma dichiarata
illegittima ma anche ove una legge perseguisse e raggiungesse anche
indirettamente lo stesso risultato (n. 88/66 e, successivamente n.
73/13, n. 245/12, n. 354/10).
Utile il richiamo a ulteriore passaggio motivazionale della
richiamata sentenza n. 169/15 laddove si afferma che se «certamente
il legislatore resta titolare del potere di disciplinare, con un
nuovo atto, la stessa materia, e' senz'altro da escludere che possa
legittimamente farlo (...) limitandosi a "salvare", e cioe' a
"mantenere in vita" o a ripristinare gli effetti prodotti da
disposizioni che, in ragione della dichiarazione di illegittimita'
costituzionale, non sono piu' in grado di produrne».
Ritiene il Tribunale che il legislatore, nell'introdurre l'art.
15, comma 6-quinquies decreto-legge n. 78/10, convertito con legge n.
122/10 sia venuto meno ai vincoli impostigli dal precetto
costituzionale consolidando in capo allo Stato, nell'ambito di un
rapporto di durata come quello concessorio, gli effetti delle
attribuzioni patrimoniali eseguite dai concessionari a titolo di
canone aggiuntivo quale corrispettivo della proroga di concessione,
proroga venuta meno a seguito della incostituzionalita' dichiarata
delle relative norme.
Significativa appare del resto la circostanza, emergente dagli
atti (nota del Ministero dello sviluppo economico 18 febbraio 2014 -
doc. 8 ricorrente) che il Ministero abbia «restituito alla fine del
2012 le somme relative al canone aggiuntivo versate da alcuni
operatori idroelettrici, nei limiti delle risorse riassegnate con la
legge di assestamento di bilancio 2012», decidendo in seguito, in
base al rigetto di analoghe richieste di restituzione da parte
dell'Agenzia del demanio, di proporre un quesito all'Avvocatura
generale dello Stato pronunciatasi con il parere 22 settembre 2014
prodotto dalla ricorrente.
2.2 - La norma in esame contrasta altresi' con i principi di cui
agli artt. 3 e 42 Cost.: nella sua formulazione detta norma impone ai
concessionari di grandi derivazioni per uso idroelettrico una
prestazione patrimoniale ingiustificata essendo venuta meno la
«controprestazione» ad essa funzionalmente collegata, ovvero la
proroga della concessione in essere.
Osserva sul punto l'Avvocatura generale dello Stato nel
richiamato parere: «non potrebbe costituire un adeguato titolo in
favore del trattenimento dell'incasso, infatti, il mero, sia pur
riconosciuto, scopo di contenere la spesa pubblica, data
l'irragionevolezza di imporre delle prestazioni prive di
corrispettivo ad alcuni soggetti e non ad altri che si trovino in
situazioni simili».
Tale effetto appare in contrasto con il principio di
ragionevolezza (corollario del principio di uguaglianza enunciato
all'art. 3 Cost.) apparendo detta prestazione patrimoniale priva di
titolo giustificativo «distorsiva del mercato concorrenziale tra
produttori di energia elettrica» (parere Avvocatura generale cit.).
2.3 - Non manifestamente infondata appare la questione di
legittimita' costituzionale sotto l'ulteriore profilo della
violazione degli artt. 24, 97 e 113 Cost. dedotta dalla ricorrente.
Nel disporre il trattenimento degli importi versati a titolo di
canone aggiuntivo quale corrispettivo di una proroga non attuata, la
norma in esame impedisce la tutela giurisdizionale del diritto dei
concessionari ad ottenere il rimborso delle somme indebitamente
corrisposte vanificando l'effettivita' della tutela giurisdizionale
di tale diritto di credito.